miércoles, 24 de mayo de 2017

Los principios del procedimiento administrativo sancionador. Razones para una discrepancia.

En los últimos años, un sector de nuestra doctrina ha venido sosteniendo la aplicación –casi de manera automática– de los principios y garantías del derecho y del proceso penal, al procedimiento administrativo sancionador (al derecho administrativo). Esto inclusive se ha llevado a nivel normativo, en la Ley del Procedimiento Administrativa General.

Para esta doctrina, ambas ramas jurídicas (penal y administrativo sancionador) tienen similar naturaleza, porque se trata de actividades sancionadoras que realiza el Estado. En ello fundamentan la inclusión o la extensión de principios penales al procedimiento administrativo sancionador. 

Si bien ambas ramas se manifiestan en actividades sancionadoras del Estado, discrepo en la aplicación automática de los principios y garantías penales. Esto, porque existen diferencias que justifican su trato diferente y no son automáticamente equiparables.

martes, 11 de abril de 2017

Sistemas administrativos y atención de las emergencias: Un ejemplo de falla del Estado

Debo empezar señalando que –como he escrito en diferentes documentos– considero que las organizaciones estatales tienen características particulares y por ello merecen una regulación y tratamiento especial, distinto del que pueda darse a organizaciones del sector privado. Estas características se originan en el fuerte problema de agencia que afecta a las organizaciones estatales y a la propiedad colectiva (de la ciudadanía) sobre dichas organizaciones, que exacerba el primer problema.

En consideración a ello, encuentro perfectamente razonable y necesario, la existencia de sistemas administrativos. Estos deben estar orientados a reducir el problema de agencia, que es el factor que afecta negativamente el funcionamiento de las organizaciones del sector público y le resta bienestar a la sociedad.

Sin embargo, el problema está en cómo están diseñados, en cómo están escritos los sistemas administrativos en nuestro país. Siendo necesarios, considero que son inefectivos en cuanto a su finalidad y pueden terminar haciendo más daño que bien. Quiero demostrar mi punto, revisando las normas especiales que se han dictado, para atender la emergencia de las masivas inundaciones que sufre nuestro país.

Se supone que diversas zonas del país están en situación crítica, grave, urgente y que evidentemente requieren de la acción del Estado, para atender dicha emergencia. En atención a ello, se han dictado varios decretos de urgencia (DU 002, 004 y 006-2017).

miércoles, 22 de febrero de 2017

La corrupción sofisticada, los grandes proyectos de inversión y el cálculo de ganancias ilícitas

El 5 de enero del presente año, el Ministerio Público –a través de una nota de prensa sobre el caso ODEBRECHT– anunciaba que: “la empresa se compromete a entregar en los próximos días la suma de 30 millones de soles, como adelanto de la devolución de las ganancias ilícitas a determinarse dentro del proceso penal”. A continuación señalaba que:

“Dicho monto, en ningún caso debe entenderse como la cuantificación total, la que se determinará en el acuerdo final, ni tampoco se encuentra vinculada con la reparación civil (indemnización), sino con las ganancias provenientes del delito que son materia de decomiso”

En este punto hay que recordar que el Código Penal prevé el como consecuencia accesoria, el comiso o pérdida de los efectos del delito, sean éstos: bienes, dinero, ganancias o cualquier producto (proveniente de dicha infracción)

martes, 31 de enero de 2017

El caso ODEBRECHT, tan difícil y tan fácil de investigar

Los casos de gran corrupción o corrupción sofisticada constituyen un reto para los organismos de supervisión, fiscalización y control del Estado peruano (Policía, Procuradurías, Contraloría General, Ministerio Público, Poder Judicial, etc). 

Los actos de corrupción siempre son bilaterales, sinalagmáticos, de contraprestaciones recíprocas. En estos casos, la “prestación” del funcionario corrupto es la omisión de sus funciones o, su aplicación distorsionada. Esto le genera un beneficio al ciudadano o empresario corrupto. A cambio de ello, el ciudadano o empresario corrupto le entrega u otorga algún beneficio al funcionario corrupto.

El problema con la corrupción sofisticada es determinar y probar este carácter bilateral, sinalagmático o recíproco. Esta forma de corrupción es una modalidad de los denominados “delitos de cuello blanco”. En la corrupción sofisticada no se va a encontrar una operación directa, que vincule la omisión de funciones o la aplicación distorsionada y la entrega del beneficio (cosa que sí suele ser más frecuente en la pequeña corrupción). No se va a encontrar un “acuerdo” estableciendo las prestaciones recíprocas, ni constancias de entrega, recibos de constancias de cumplimiento.  

En los casos de corrupción sofisticada se van a encontrar que la omisión de funciones o aplicación distorsionada va a estar “justificada” (disfrazada deberíamos decir) de argumentación técnica. Por otro lado, la entrega de beneficios tampoco es directa o evidente. Se oculta detrás de otros mecanismos.

domingo, 22 de enero de 2017

El curioso problema de la incorporación del INEN en el MINSA.

Una de las noticias de la semana ha sido la propuesta de la comisión de Constitución del Congreso de derogatoria del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1305, bajo la argumentación de que el Poder Ejecutivo no recibió facultades para legislar en la organización del Sector Salud. El Decreto Legislativo N° 1305 había establecido que la incorporación del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN) al Ministerio de Salud (MINSA), como órgano desconcentrado de este último.

El INEN fue creado como “organismo público descentralizado” mediante Ley N° 28748. Posteriormente, luego de la dación de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), dicho organismo fue calificado como Organismo Público Ejecutor; estatus que tenía hasta la dación del Decreto Legislativo N° 1305.

Hay que recordar que la LOPE estableció una nueva tipología de organismos públicos del Poder Ejecutivo. A partir de la LOPE, estos organismos podían ser: i) organismos públicos ejecutores y, ii) organismos públicos especializados. A su vez, los organismos públicos especializados pueden ser de dos tipos: a) organismos técnicos especializados y, b) organismos reguladores.

viernes, 16 de diciembre de 2016

Un registro más no importa? Comentarios críticos al Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional

Varias veces hemos señalado que para disuadir conductas indebidas o socialmente indeseadas (como faltas, infracciones y delitos) deben existir efectivos mecanismos de responsabilidad. Es decir, mecanismos que  lleven al infractor a asumir el “costo” de su conducta. Por ello, ratificamos que el “enforcement” de los mecanismos de responsabilidad (administrativa, civil o penal) debe ser eficaz. Es decir deben cumplir sus fines (que se asuma la responsabilidad).

Ahora bien, estos mecanismos no sólo deben ser eficaces, sino también eficientes. No deberían generar mayores gastos, o requerimientos innecesarios o ni generar duplicidad con mecanismos ya existentes ni promover la confusión entre los sujetos que tengan que utilizarlos, aplicarlos o consultarlos.

Hago esta introducción, para comentar de manera crítica el novísimo Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional. En este sentido, debo comenzar diciendo que estoy a favor de que existan efectivos mecanismos de responsabilidad contra los abogados, que utilizando su profesión; realizan actos indebidos. La conducta de muchos (muchísimos) abogados, es un factor importante, que contribuye a la disfuncionalidad, al mal funcionamiento de nuestro Estado. Y no me refiero solamente a aquellos que trabajan en el sector público, sino a aquellos que están en el sector privado, pero cuyo comportamiento va minando al Estado. No me extenderé más en este punto, porque amerita un artículo específico.

Lo que quiero comentar es la forma como se está queriendo hacer efectiva la responsabilidad de los abogados. Me refiero al caso específico de la creación de este Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional.

viernes, 9 de diciembre de 2016

A propósito de la interpelación y una posible censura.

La interpelación y la censura son figuras provenientes de los regímenes de gobierno parlamentarios. En el Perú, siendo un régimen de gobierno presidencial, existen dichas figuras, porque nuestro modelo es un “presidencialismo atenuado” o “semipresidencial”. Esto significa que es un modelo presidencial, al que se le han “incrustado” algunos elementos de regímenes parlamentarios.

La interpelación y la censura son figuras propias de los regímenes parlamentarios (la cuestión de confianza también). En el régimen parlamentario, el Parlamento (o Congreso) ese el primer Poder del Estado, no existiendo una rígida división de Poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo. El Poder Ejecutivo (el gobierno) surge o deriva del Parlamento. El gobierno es elegido por el Parlamento y sus integrantes (los ministros) son responsables ante dicha instancia (de ahí su nombre de régimen parlamentario de gobierno). Como son responsables, el Parlamento puede llamarlos a que rindan cuentas (interpelarlos) y destituirlos (censurarlos). El ejemplo que típicamente se da para este modelo es Inglaterra.

En este modelo (el parlamentario) también surgió la denominada “cuestión de confianza”. Esta constituye un arma del gobierno (del Poder Ejecutivo), frente a los excesos del Poder Legislativo (del Parlamento). En la cuestión de confianza, la iniciativa sobre un tema proviene del Gobierno y la somete al Parlamento. Si el Parlamento la rechaza, se produce la caída de los ministros del Gobierno (equivale a una censura). Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, el rechazo de la cuestión de confianza otorga al Gobierno, la potestad de disolver el Parlamento. La idea es que disuelto el Parlamento se convoquen a nuevas elecciones para el Parlamento. Así, mediante la votación, la ciudadanía “dirime” el conflicto Parlamento – Gobierno. Esto, porque podría elegir a los mismos parlamentarios (o partidos) o sustituirlos por otros.